Un fiscal preocupado por los sobornos de la industria farmacéutica a los médicos (III)

Tercera y última entrega del artículo jurídico titulado Límites legales en la relación entre el profesional sanitario privado y público y la industria farmacéutica que nos ha enviado el fiscal Valentín José de la Iglesia Palacios:

4.- Recapitulación, ilícito civil, fraude de ley  y delito de cohecho 

De lo anteriormente expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1.- Las ofertas de premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares por cualquier persona, física o jurídica, relacionada con la fabricación, elaboración, distribución, prescripción y dispensación de medicamentos y productos sanitarios, cuando sus destinatarios sean profesionales sanitarios, solo serán lícitas cuando cumplan dos condiciones:

1ª.- Que se hagan públicas en la forma que se determine reglamentariamente y 2ª.- Que apliquen exclusivamente a actividades de índole científica.

2.- La hospitalidad ofrecida por estas personas físicas o jurídicas solo será lícita cuando cumpla cuatro condiciones:

1ª.- Que tenga lugar en el marco de manifestaciones de carácter exclusivamente profesional o científico. 2ª.- Que sea moderada en su nivel. 3ª.- Que esté subordinada al objetivo principal de la reunión. 4ª.- Que no se extienda a personas que no sean profesionales de la salud.

3.- Los premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares y hospitalidad ofertados a los profesionales sanitarios y recibidos por éstos son lícitos siempre y cuando quede garantizada de forma real y efectiva en cada caso y respecto de cada prescriptor la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción, dispensación y administración de medicamentos, y la ley presume que ello es así cuando se observan todas y cada una de las condiciones referidas. Si, por el contrario, las ofertas carecen de las debidas garantías de publicidad, o no se aplican exclusivamente a actividades de índole científica, o la hospitalidad ofrecida no tiene lugar en el marco de manifestaciones de carácter exclusivamente profesional o científico, o no es moderada en su nivel, o no está subordinada al objetivo principal de la reunión o, en fin, se extiende a personas que no sean profesionales de la salud, la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios considera vulnerada la garantía de independencia y, en consecuencia, reputa incentivo prohibido,  ilícito civil, lo ofrecido y/o recibido, sometiéndolo al régimen sancionador transcrito en el punto 3.1 de esta exposición.

Parece evidente que constituirá incentivo prohibido, por afectar a la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción, dispensación y administración de medicamentos (y también posiblemente por incumplir la exigencia legal de se hagan públicas en la forma que se determine reglamentariamente), que las ofertas de premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares se realicen de manera opaca, esto es, que, sin justificación alguna y/o por motivos inconfesables que distan de esa pretendida finalidad formativa, se dirijan de forma sistemática, no a la generalidad de los profesionales que conforman cada uno de los concretos campos de la ciencia médica, sino a personas concretas y determinadas.

Procede ahora traer a colación el artículo 6.4 del Código Civil, que dispone que “los actos (en este caso el ofrecimiento de premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares, y/o de hospitalidad a los profesionales sanitarios por parte la industria farmacéutica) realizados al amparo de una norma (en este caso las señaladas en el punto 2 de esta exposición) que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él (en este caso el ofrecimiento de incentivos), se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Conviene también saber que el Código Español de Buenas Prácticas de Promoción de Medicamentos y de Interrelación de la Industria Farmacéutica con los Profesionales Sanitarios, publicado por Farmaindustria (la patronal de las empresas farmacéuticas) y que se da a sí misma FARMAINDUSTRIA para regular las relaciones de las empresas que la componen con los profesionales sanitarios, no puede contravenir las prohibiciones o mandatos contenidos en una disposición normativa emanada del poder público competente para dictarla.

4.2.- El delito de cohecho

En algunos casos, además de traspasar la línea que separa lo legal del ilícito civil, la conducta tanto de quienes ofrecen una dádiva o regalo como de los funcionarios públicos que llegaran a aceptarla sería incardinable en los siguientes preceptos del Código Penal relativos al delito de cohecho:

Artículo 422

“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años”.

Artículo 424

1. “El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida”.

A este respecto es bien expresiva la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.001, que confirma otra dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 1.999, la cual contenía, entre otros, los siguientes hechos probados:

“Durante los años 1993 y 1994 el acusado Félix, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de los DIRECCION000, domiciliado en Barcelona, al objeto de aumentar las ventas de las especialidades que elaboraba tal Laboratorio, y básicamente de los fármacos conocidos comercialmente como “DIRECCION001” y “DIRECCION002”, decidió incentivar a numerosos facultativos para que recetasen los mismos, abonándoles los gastos de estancias en congresos médicos, así como diversas cantidades de dinero por hacer un seguimiento farmacológico de los productos mencionados. Siguiendo tales directrices, el también acusado Romeo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era el representante en Madrid de los citados Laboratorios y ostentaba la Jefatura de Área, incentivó, mediante la entrega de diferentes cantidades de dinero, que sumaron un total de 200.000 Pts. al también acusado Juan Miguel, mayor de edad y carente de antecedentes penales, para que como Médico especialista en DIRECCION003 de la Seguridad Social que pasaba su consulta en el Ambulatorio de la C/ DIRECCION004 nº NUM000 de esta capital, recetara a sus pacientes las citadas especialidades, todo ello con el consentimiento de Félix. (…)”.

En su fundamento de derecho tercero, la Sentencia del Tribunal Supremo se refiere al artículo 7 de la entonces vigente Ley del Medicamento -esencialmente igual que el vigente 3.6 de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos-, conteniendo el siguiente razonamiento:

“”(…) Incentivar” (en realidad sobornar) a los médicos para que receten prioritariamente unos determinados medicamentos distribuidos por un concreto laboratorio, que es la conducta que se declara probada en el relato fáctico, no constituye una actividad lícita de promoción comercial, pues se encuentra expresamente prohibida por la Ley del Medicamento. Esta prohibición es perfectamente conocida por todos los profesionales del gremio y concretamente por los ejecutivos de los laboratorios farmacéuticos, posición que ocupaba el recurrente.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2.008, que condena como autores de un delito de cohecho a dos Guardias Civiles, contiene una cita interesante para la materia que nos ocupa:

“Una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho”.

Para el Derecho Penal, la dádiva o el regalo objeto de los delitos de cohecho comprenden todas aquellas prestaciones valorables económicamente y que no son insignificantes según los usos sociales comúnmente aceptados. Circunscribiéndonos a la materia que nos ocupa, el ofrecimiento por el representante de un laboratorio y la aceptación por un médico funcionario público de una prestación de estas características, como puede ser un viaje turístico, un reloj de marca, un bolso, comidas y/o cenas mas o menos habituales que no guarden relación alguna con una actividad formativa realmente existente, unas clases de padel, un vale para comprar gasolina, una hormigonera, por ejemplo, u otros análogos que nos podamos imaginar, estarían incardinados en los delitos de cohecho transcritos.

En otros casos, la dádiva o regalo, sin dejar de existir, puede revestir una forma encubierta. Piénsese por ejemplo en la entrega de un cheque en pago de una ponencia que no se imparte o que se retribuye de forma extraordinariamente generosa en relación con lo razonablemente esperable teniendo en cuenta contenido de la misma. Pongamos también por caso que una empresa farmacéutica ofrece a un profesional sanitario asistir a una conferencia o seminario que tiene un valor científico cuestionable o, en el mejor de los casos, relativo, encubriendo en realidad el pago (ilegal) de un viaje de placer y/o un banquete (por ejemplo, la organización de una reunión de especialistas españoles para asistir a la conferencia de otro especialista español durante un fin de semana en Estambul y/o en un hotel de lujo y/o incluyendo banquetes). Lo anterior no puede entenderse más que como un viaje de placer pagado.

Estos eventos se han considerado en otras latitudes tan inaceptables que han sido suspendidos por la autoridad sanitaria. En el ejemplo señalado, si lo único que pretende (y puede pretender) el laboratorio en cuestión es formar e informar a los profesionales, parece razonable pensar que el gasto en que debería incurrir debería ser el mínimo imprescindible para conseguir ese fin, en este caso organizando la reunión en Madrid o en Barcelona (por ejemplo), en un establecimiento hotelero de una categoría razonable y abonando a los asistentes las dietas correspondientes a la manutención en los términos legalmente previstos. Recordemos, una vez mas, que la Ley habla de “hospitalidad moderada en su nivel y adecuada a los términos de la reunión”.

Todo lo que exceda de lo anterior es, cuando menos, ilícito y, en su caso, delictivo. A lo anterior habría que añadir que, no solamente constituye un delito de cohecho la entrega de presentes o dádivas, sino también su ofrecimiento y el mero intento de corromper al funcionario en cuestión (STS 883/94, de 11 de mayo).